Александ Строкань поделился опытом защиты бизнеса от недобросовестной конкуренции на ix Ежегодном форуме юрисконсультов

Правовой институт недобросовестной конкуренции укрепил свои позиции и «получил повышение». С 2016 г. на страже честной деловой практики на рынке стоит отдельная новая гл. 2.1 Закона озащите конкуренции.

Предварительные итоги ее работы мы обсуждаем сначальником Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России Николаем Николаевичем Карташовым, который рассказал о специфике доказывания установленных запретов и о том, почему они могут применяться достаточно широко.

Обновленное регулирование

– Почти полтора года действует новая глава 2.1 Закона о защите конкуренции1, посвященная недобросовестной конкуренции. Можно ли говорить о том, что разделение и конкретизация составов упростили понимание запретов субъектами рынка, а также доказывание нарушения или его отсутствия? Результаты рассмотрения административных и судебных дел стали более предсказуемыми и единообразными?

– Инициатива по разработке новой редакции Закона исходила от ФАС России.

Фактически этот текст – результат нашего обобщения собственной практики, цель которого заключалась в том, чтобы закрыть пробелы в правовом регулировании и исключить недопонимание норм правоприменителем и бизнесом.

Представители отраслевых бизнес-ассоциаций и консультанты активно участвовали в обсуждении законопроекта, с тем чтобы новые правила игры были понятны и приемлемы для обеих сторон.

Практика рассмотрения новых категорий дел осталась стабильной. Вступившие в силу с начала 2016 года нормы не меняют принципиально правовой институт недобросовестной конкуренции. Они лишь уточняют ряд составов, сохраняя прежнее понимание допустимого и недопустимого поведения на рынке. Поэтому и в административной, и в судебной статистике не было каких-то сюрпризов.

Вместе с тем сейчас в антимонопольной системе появилась возможность административной апелляции – обжалования в центральный аппарат ФАС России решений территориальных органов. Это позволит не только дополнительно защитить права хозяйствующих субъектов, но и пристальнее наблюдать за актуальной практикой правоприменения на местах и своевременно устранять ошибки в толковании закона.

Новая редакция Закона была нацелена также на то, чтобы снизить нагрузку на бизнес, упростить урегулирование конфликта посредством выдачи предупреждения. Этот механизм оправдал себя: в 2016 году было возбуждено на 60 процентов меньше дел по системе по сравнению с 2015-м.

В части недобросовестной конкуренции показатели составили 453 дела в 2016 году против 1113 дел в 2015 году.

Смещение акцента с карательной функции контроля в сторону контроля предупредительного уже позволило сосредоточиться на отдельных крупных делах или серии дел, которые будут формировать новые практики и правовые подходы на разных рынках в интересах бизнеса и потребителей. И эта тенденция сохранится.

– Но способы совершения недобросовестных действий неиссякаемы. Нуждаются ли в дополнительном уточнении какие-либо из установленных запретов, касающихся недобросовестной конкуренции? В частности, в нормах о запрете дискредитации говорится о продукции конкурента, хотя нередки случаи распространения сведений, порочащих самого конкурента.

– Дискредитация – это форма умаления деловой репутации предпринимателя путем распространения о нем и его действиях ложных, неточных или искаженных сведений.

Очевидно, что деловая репутация заявителя предопределена такими факторами, как его деятельность на рынке, сложившееся представление о качестве его товаров и услуг.

В то же время предметом рассмотрения дела в ФАС России может быть любая информация, которая касается участника предпринимательской деятельности и отрицательно влияет на его репутацию и положение на рынке. Ее перечень в Законе не является закрытым.

– Какие спорные вопросы обновленное регулирование снимает в части защиты от недобросовестной конкуренции с использованием исключительных прав?

– Недобросовестная конкуренция с использованием исключительных прав – одна из самых распространенных форм правонарушения. Паразитируя на чужой репутации с использованием чужого товарного знака или выпуская товары по чужому патенту, очень легко выйти на рынок и сэкономить деньги.

Мы сохранили все формы защиты, ранее введенные в Закон.

Они доказали свою эффективность и защищают как правообладателя в случае незаконного использования его обозначения или объекта промышленной собственности, так и добросовестного «пользователя» ставших популярными на рынке обозначений от недобросовестных действий отдельных предприимчивых коллег, которые приобретают на такие обозначения исключительное право.

Ключевой новеллой главы о недобросовестной конкуренции стал институт смешения.

Он позволяет пресечь не только незаконное использование зарегистрированных обозначений, но также неправомерное использование специально не охраняемых средств и способов индивидуализации, которые тем не менее стали ассоциироваться на рынке с определенным субъектом.

Как правило, речь идет о копировании дизайна и фирменного стиля в целом: общее восприятие потребителем цветовой гаммы, сочетания и расположения элементов оформления магазина или упаковки товара быстро приобретают различительную способность, поэтому недобросовестные конкуренты их имитируют.

Особенности доказывания

– Николай Николаевич, в одном из выступлений Вы отмечали, что промышленный шпионаж – наиболее сложный в части доказывания состав. В чем заключается трудность и как складывается практика доказывания?

– Количество дел по этой статье незначительно. Возможно, отчасти потому, что для серьезных компаний участие в подобных процессах сопряжено с высоким риском, что будет раскрыта их коммерческая тайна.

С другой стороны, серьезные активы требуют серьезной охраны, и я полагаю, что крупные компании прилагают все возможные усилия, чтобы утечки секретной информации не произошло. Но обстоятельства складываются по-разному.

Корпоративные конфликты и миграция персонала – вот ключевые факторы, создающие риски утечки информации.

Основная сложность в доказывании по таким делам состоит в том, что часто организации недостаточно внимательно относятся к процедуре введения режима коммерческой тайны: установленная законом процедура комплексная, однако она оправдана ценностью актива. В таких случаях мы как минимум разъясняем заявителю нормы, которые им не соблюдены, с тем чтобы в дальнейшем он более грамотно защищал свои интересы.

– Зачастую при рассмотрении дел речь идет о нескольких запретах: например, на некорректное сравнение и сопутствующую ему дискредитацию. Каким образом в таких случаях квалифицируются действия недобросовестных конкурентов: как нарушение сразу двух запретов, или применение составов разграничивается?

– Юридически возможно рассмотрение и установление в рамках одного дела фактов нарушения двух и более статей главы 2.1 Закона о защите конкуренции.

По статистике ФАС России, большинство нарушений относятся к категории «прочих» по статье 14.8 Закона, поскольку выявленная совокупность недобросовестных действий не подпадает ни под один из перечисленных запретов.

Единственное ограничение – за одно и то же действие нарушитель не может быть наказан дважды.

– Остались ли на практике трудности в разграничении понятий недобросовестной конкуренции и нарушения законодательства о рекламе? Каковы особенности доказывания и подходы к выбору применяемых норм и определению ключевых признаков?

– Недобросовестная реклама – частный случай недобросовестной конкуренции. Как правило, акт недобросовестной конкуренции состоит из совокупности действий, где помимо распространения информации в рекламе совершаются иные действия на рынке, в том числе распространение сведений на сайте или на упаковке товара.

А это уже к рекламе не относится. Такие действия квалифицируются как нарушение антимонопольного законодательства и рассматриваются на основании норм главы 2.1 Закона о защите конкуренции.

Если нарушение ограничено фактами распространения рекламы, возбуждается дело по признакам нарушения законодательства о рекламе и ответственность наступает по статье 14.3 КоАП РФ.

– Одна из важных тем – расчет и взыскание убытков, причиненных вследствие недобросовестной конкуренции. Какова практика в этой сфере?

– В настоящее время Закон в части недобросовестной конкуренции в значительной степени направлен на защиту деловой репутации хозяйствующих субъектов и прав потребителей и не предусматривает компенсации убытков.

Нормы о недобросовестной конкуренции запрещают такие формы поведения на рынке, которые направлены на получение нарушителем необоснованных конкурентных преимуществ.

Иными словами, нарушитель укрепляет свою рыночную роль не благодаря качеству товаров или услуг и усилиям по их продвижению, а посредством совершения действий, противоречащих честной деловой практике, – с нарушением законодательства, обычаев делового оборота, принципов добросовестности и справедливости.

При этом возможность выявить нарушения запретов и привлечь к ответственности виновных не связана с выявлением причиненного материального или морального ущерба. Часть нарушений носят формальный характер и не связаны с конкретными единицами товара, например размещение или рассылка недостоверной информации о нарушителе либо его конкурентах.

По ряду дел может быть выявлен предмет нарушения – скажем, товар с незаконно нанесенным товарным знаком или дизайном либо товар с недостоверной информацией на упаковке. Однако для установления факта нарушения не требуется выяснять, сколько единиц товара было реализовано, достаточно факта предложения его к продаже.

Также необязательно устанавливать, сколько потребителей поверили информации на товаре и приобрели продукцию не того качества либо не с теми характеристиками. Необходимо установить лишь факт того, что спорная информация не соответствует действительности.

В связи с этим объем продажи товара сам по себе не свидетельствует о конкретном размере ущерба, причиненного правонарушением.

В любом случае для признания действий недобросовестной конкуренцией достаточно лишь возможности наступления таких последствий и доказательств реального вреда не требуется.

В то же время в ходе рассмотрения дела могут быть получены сведения, которые впоследствии будут использоваться в судебных процессах о взыскании причиненных убытков, а решение антимонопольного органа о признании факта нарушения послужит подтверждением одного из основных условий возмещения вреда – неправомерности действий нарушителя.

О перспективных формах запретов

– Могут ли нормы о недобросовестной конкуренции применяться к неконкурентам? В частности, когда речь идет об использовании деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, не являющего конкурентом?

– Практика показывает, что почти в любом случае недобросовестная конкуренция создает условия, способствующие перераспределению спроса, когда одни компании получают потребителей, а другие теряют. Нарушение чьих-либо субъективных прав придает таким потерям статус упущенной выгоды.

Читайте также:  Лидеры рынка. Рейтинг юридических компаний-2022

Особенность недобросовестной конкуренции в том, что угроза от такого нарушения направлена, хотя и в разной степени, на неограниченный круг конкурентов. При этом нарушитель действительно может паразитировать и на активах того, кто не является конкурентом с его «собственного» рынка.

Использование средств индивидуализации, иных обозначений, фирменного стиля либо информации позволит создать впечатление причастности к известному, надежному и популярному бренду и легко может в представлении потребителя выделить нарушителя из круга компаний, не прибегающих к таким методам.

– Какие формы применения запретов на недобросовестную конкуренцию можно назвать перспективными?

– В ходе разработки законопроекта часть предложений отсеялись как преждевременные.

А мы предлагали внести и другие нормы о действиях, которые в ряде стран законодательство или судебная практика признают недобросовестной конкуренцией: дезорганизация работы, переманивание сотрудников, введение в заблуждение заказчиков во время проведения торгов… В принципе признать эти обстоятельства актом недобросовестной конкуренции можно и сегодня, если выявлены все установленные ее определением признаки: направленность на получение преимуществ, противоречие законодательству, обычаям, требованиям разумности и справедливости и возможность причинения убытков конкурентам.

– Встречались ли в Вашей практике дела о недобросовестной конкуренции с забавными обстоятельствами?

– Разумеется. Любая, самая умильная или забавная сторона нашей жизни – это чей-то бизнес и репутация.

Например, как-то раз мы рассматривали спор о незаконном использовании патентов при производстве когтеточек для кошек и туалетных лотков для мелких собак.

Приходилось вникать в подробности домашней жизни животных, их поведенческие привычки и просмотреть множество фото и даже видео. Обычно такие картинки и видеоролики в Интернете публикуют как «мимимишные», а мы на их основании решение по делу выносили!

  • Интервью подготовила
  • Оксана Бодрягина, шеф-редактор
  • журнала «Конкуренция и право»

1 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон).

Недобросовестная конкуренция. Виды, понятие, ответственность

Каждой коммерческой компании приходится существовать в условиях конкуренции. Это нормальное состояние, которое приносит массу преимуществ, стимулирует развитие. Однако конкуренция может быть недобросовестной. В этом случае фирма не улучшает свою деятельность, но пытается разорить конкурентов. Компаниям создаются искусственные препятствия, способствующие потере прибыли.

Вопрос: Коллекторское агентство не смогло принять участие в тендере, проводимом кредитной организацией, из-за непредставления решения об одобрении крупной сделки, которое обязательно.

Это было связано с тем, что один из его участников уклонился от участия в собрании, поскольку был участником в другом коллекторском агентстве, которое выиграло тендер.

Могут ли действия такого участника быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции? Какая ответственность за это предусмотрена законом?
Посмотреть ответ

Базовые признаки недобросовестной конкуренции

Недобросовестная конкуренция предполагает нарушение сложившихся норм (в том числе моральных) с целью вытеснения другой фирмы с рынка. Рассмотрим ее основные признаки:

  • Осуществление определенных действий. Недобросовестная конкуренция обязательно предполагает какое-либо незаконное или аморальное действие. Если компания бездействует, нельзя сказать, что она проводит незаконное разорение конкурента.
  • Действия направлены на извлечение преимуществ. Компанией не просто выполняются хаотичные действия. Они имеют определенную цель – извлечение конкретных преимуществ. К примеру, это может быть необоснованное получение привилегий.
  • Вопрос: Считается ли недобросовестной конкуренцией распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации?
    Посмотреть ответ

  • Действия противоречат сложившимся нормам. Как определяется недобросовестность мер? Состав действий анализируется на предмет соответствия сложившимся предпринимательским нормам, нормам морали и порядочности, закону.
  • Конкурент несет реальные или потенциальные убытки вследствие недобросовестной конкуренции. Под потенциальными убытками понимается, к примеру, упущенная прибыль, возникшие расходы. К примеру, конкурент испортил компании репутацию. Вследствие этого она не смогла заключить контракт с клиентом.
  • Какие существуют виды недобросовестной конкуренции?

  • Наличие вреда репутации. Предполагается, что конкурент, вследствие своих неправомерных действий, портит репутацию компании. Доброе имя фирмы является нематериальным активом, который позволяет извлекать прибыль. Репутационный вред приводит к уменьшению прибыли, снижению числа заключенных контрактов. Уже существующие партнеры могут отказаться от сотрудничества. Вред репутации может быть не только реальным, но и потенциальным. К примеру, конкурент опубликовал лживую информацию о компании, которая потенциально может нанести вред.

Из приведенного списка можно сделать вывод о том, конкуренция может привести как к фактическому, так и потенциальному вреду.

Разновидности недобросовестной конкуренции

Понятие и особенности недобросовестного ведения борьбы раскрыты в ФЗ №135 «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 года. Этот закон запрещает нечестную борьбу со своими конкурентами. В частности, дан запрет на эти действия:

  • Распространение лживой, наполовину правдивой или искаженной информации, направленной на причинение вреда компании. То есть субъекты дискредитируют своего конкурента, умышленно портят ему репутацию. Важное дополнение – компания распространяет заведомо ложные сведения. То есть недобросовестным конкурентам известна правда, однако они сознательно ее искажают.
  • Некорректное сравнение. В этом случае осуществляется непрямая дискредитация. К примеру, компания неправомерно сравнивает свой товар с продукцией конкурента, благодаря чему у потребителя складывается неверное представление о продукции. Также субъект может пользоваться результатами чужого интеллектуального труда: применять отличительные знаки, символику. По сути, такие недобросовестные конкуренты паразитируют на более крупных компаниях, пиарятся за их счет.
  • Неправомерное разглашение коммерческой тайны. Полученная конфиденциальная информация используется для дезорганизации деятельности, создания искусственных препятствий к работе.

В ряде государств рассматриваемая конкуренция запрещена законом. К примеру, запрещены эти действия:

  • Демпинг (искусственное уменьшение стоимости товара).
  • Сговор на торгах, осуществленный предварительно группой лиц.
  • Распространение лживых сведений.

В России для недобросовестной конкуренции часто используется административный ресурс. То есть свое служебное положение для получения необоснованных привилегий используют или чиновники, или их родственники.

В Парижской конвенции приведены следующие формы незаконной борьбы:

  • Неправомерные действия, вследствие которых покупатель принимает товар фирмы за товар ее конкурента.
  • Распространение лживых сведений, благодаря которым наносится репутационный вред.
  • Распространение сведений, которые могут ввести покупателя в заблуждение. К примеру, производитель утверждает, что товар изготавливается в Америке, а на деле он выпускается в Китае.

Также различают эти виды недобросовестной конкуренции:

  • Подкуп клиентов своего конкурента, нужный для получения своей клиентской базы с дальнейшим извлечением прибыли.
  • Незаконное (к примеру, с помощью шпионажа) получение коммерческой тайны.
  • Получение ноу-хау конкурента для его дальнейшего неправомерного использования.
  • Увод специалистов из компании со схожим видом деятельности.
  • Различные угрозы, в том числе угрозы судебным разбирательством.
  • Скрытое объявление конкуренту бойкота.
  • Демпинг, предполагающий искусственное занижение стоимости продукции для получения конкурентного преимущества.
  • Дезинформация потребителя касательно выгоды, которую он получает от обращения в компанию (к примеру, клиенту обещают иллюзорную выгоду).
  • Копирование продукции конкурентов.
  • Меры, способствующие разрыву контрактов.
  • Реклама, в которой в невыгодном свете выставляется продукция других фирм.
  • Прочие незаконные действия, которые не относятся напрямую к конкуренции, но способствуют получению выгод.

НК может проявляться самым разным образом. Общая характеристика – нарушение норм.

Ответственность

Ответственность за недобросовестную борьбу с конкурентами может быть административной или уголовной. Правомерность конкуренции отслеживается ФАС, которая обеспечивает соблюдение антимонопольного законодательства.

Административная ответственность

Предприниматель привлекается к административному наказанию в том случае, если тяжесть преступления недостаточна для уголовной ответственности.

Как правило, на недобросовестное лицо накладывается штраф на основании статьи 14.33 КоАП РФ. Размер штрафа составляет сумму до 50 000 рублей.

Во второй части статьи указывается размер штрафа, который может быть равен прибыли, полученной от недобросовестной конкуренции.

Штраф может накладываться в течение 12 месяцев с момента неправомерного действия. При установлении наказания во внимание принимается регулярность правонарушений. Если нелегальные действия совершаются систематически, нужно установить дату начала преступления. Требуется это для определения срока давности.

Решение об установлении административной ответственности принимается антимонопольной комиссией.

Комиссия рассматривает представленные документы, выслушивает все стороны дела. На базе изученного материала принимается решение.

На базе изученного материала принимается решение. Если какую-либо из сторон решение комиссии не устраивает, она может обратиться в суд за его обжалованием. Комиссия может выдать лицу, совершающему правонарушение, предписание об устранении всех элементов недобросовестной конкуренции. Его также можно обжаловать в суде. На обжалование предоставляется 3 месяца с момента вынесения решения.

Дело об административном правонарушении открывается на основании решения антимонопольной комиссии. Иногда для вынесения вердикта лицу проводится расследование. После его осуществления выносится судебное решение об административной ответственности. Обжаловать его можно в течение 10 дней.

Читайте также:  Позовна заява про дозвіл на тимчасовий виїзд за кордон неповнолітньої дитини без згоди батька

Уголовная ответственность

Возбуждение уголовного дела возможно только в том случае, если конкуренту нанесен крупный ущерб. Под крупным ущербом понимается убыток свыше 5 000 000 рублей. Также дело может быть возбуждено в том случае, если недобросовестная фирма получила прибыль от своих неправомерных действий в размере 5 000 000 рублей.

Расследование дел, связанных с незаконной конкуренцией, выполняется специальными подразделениями. Возбуждение и порядок рассмотрения дела регулируется УПК.

Устранение недобросовестной конкуренции административными методами

Для выбора способа устранения недобросовестной конкуренции нужно проанализировать анализ деятельности компании. Выбор выполняется исходя из индивидуальных условий. Рассмотрим методы борьбы:

  1. Вынесение предписания антимонопольной структурой. Предписание представляет собой документ с требованиями к правонарушителю, которые являются обязательными к исполнению. Если конкурент не выполнит эти требования, к нему будут приняты соответствующие меры. Для получения предписания необходимо обратиться с заявлением в антимонопольный комитет. К нему прилагаются бумаги, которые подтверждают факт недобросовестной конкуренции.
  2. Контрреклама. Контрреклама предполагает пресечение влияния на потребителя неправомерной рекламы. Все затраты на такую рекламу возлагаются на правонарушителя. К контррекламе предъявляются эти требования: совпадение с основной рекламой по таким показателям, как длительность, порядок. Содержание материала согласуется с антимонопольным комитетом. Комитет может вносить изменения в рекламу.
  3. Отзыв продукции от потребителя. НК может нанести вред не только компании, но и потребителю. В этом случае следует руководствоваться Законом о защите прав потребителя. Некачественный товар, не соответствующий заявленным характеристикам, отзывается. Производство и реализация приостанавливаются. Отзыв товара от потребителя осуществляется только в том случае, если товар небезопасен для человека или окружающей среды.
  4. Признание сделок недействительными. Недействительные сделки подразделяются на два типа: ничтожные и оспоримые. Первые предполагают аннулирование без обращения в суд. Оспоримые сделки противоречат Закону о конкуренции. Иск об оспаривании подается антимонопольным органом.
  5. Установление недействительности государственных актов. Если акты, изданные государственными органами, нарушают закон о конкуренции, они признаются недействительными.

Для применения всех этих мер нужно обращаться в антимонопольный комитет. Однако от недобросовестной конкуренции можно защититься и своими силами.

Оформление жалобы в ФАС

Обращение в ФАС – наиболее эффективная мера. Заявление составляется в свободной форме. Однако оно должно отвечать этим требованиям:

  • Письменная форма.
  • Адресат – региональное подразделение ФАС.
  • К заявлению прилагаются документы, подтверждающие позицию инициатора дела.

Ответ на заявление будет дан в течение 30 дней с момента принятия. Если для вынесения решения нужно дополнительное расследование, этот срок продлевается до 60 дней.

Самостоятельные меры защиты

Компания может нивелировать действия недобросовестного конкурента. Для этого используются следующие меры:

  • Защита конфиденциальных сведений о компании. Часто в рамках недобросовестной конкуренции лицо пытается извлечь конфиденциальную информацию о компании. Это можно предупредить. Необходимо обеспечить защиту базы данных, повысить лояльность сотрудников. Рекомендуется составить свод правил о доступе к информации, оформить договор о соблюдении тайны. Распространение важной информации должно быть контролируемым.
  • Противодействие незаконного использования административного ресурса. Часто конкуренты для создания препятствий к деятельности компании используют административный ресурс. К примеру, в отношении фирмы может быть возбуждено дело, что затормозит все рабочие процессы. В этом случае следует обжаловать действия должностного лица. Следует обратиться к его руководителю с заявлением. Следующий шаг – обращение в судебный орган. Если в компании проводится проверка, инициированная конкурентом, на нее следует пригласить своего юриста.
  • Знание законодательства. Знание всех законов и наличие в компании грамотного юриста – самое важное для противодействия незаконной конкуренции.

На первом этапе имеет смысл действовать самостоятельно. Если же самостоятельные меры не помогают, следует обращаться в антимонопольный орган.

Что делать, если в отношении вас инициируется дело о НК

Что делать, если в отношении организации возбуждается дело о НК? Предотвратить начисление штрафов можно на этапе расследования дела. Компании-правонарушителю нужно доказать наличие этих фактов:

  • Отсутствие в составе дела нарушения законодательства.
  • Незначительность проступка.
  • Использование незаконных мер было необходимым, избежать этого было нельзя.

К примеру, компания действительно вела недобросовестную конкурентную борьбу. Однако проступок был незначительным. В этом случае никого штрафа накладываться не будет. Рассмотрим признаки незначительности правонарушения:

  • Конкуренту не было нанесено значительного ущерба.
  • ЮЛ до обращения в суд не принимало никаких мер по противодействию незаконным мерам.
  • Стороны дела являются партнерами.

Компании, в отношении которой инициируется дело, рекомендуется собрать максимум документов, получить поддержку свидетелей. Если дело не так однозначно, как на то указывает истец, фирма имеет все шансы уйти от административной ответственности.

Как собственнику бизнеса защититься от недобросовестного гендиректора

Руководитель коммерческой организации обязан в своей деятельности руководствоваться законодательством, законом об ООО, Трудовым кодексом и др.

Согласно корпоративному праву, генеральный директор ООО осуществляет общее руководство компанией, действует от ее имени без доверенности, заключает сделки, принимает на работу и увольняет работников, решает вопросы о материальном поощрении и выплате компенсаций.

Руководитель коммерческой организации обязан в своей деятельности руководствоваться законодательством, законом об ООО, Трудовым кодексом и др.

Согласно корпоративному праву, генеральный директор ООО осуществляет общее руководство компанией, действует от ее имени без доверенности, заключает сделки, принимает на работу и увольняет работников, решает вопросы о материальном поощрении и выплате компенсаций.  

При осуществлении трудовых функций генеральный директор, по халатности или умышленно, может действовать хотя и в рамках своих полномочий, но при этом в ущерб компании. Например, он может закупать продукцию по завышенным ценам, включать в трудовые договоры условия о так называемых «золотых парашютах», выплачивать необоснованно высокие премии.

Оспаривать невыгодные сделки, условия трудовых соглашений о выплате необоснованных премий или компенсаций хотя и возможно, но затратно по времени и ресурсам. Причем судебные процессы далеко не всегда заканчиваются в пользу компании и собственников бизнеса.

Подготовка документов

Чтобы гарантировать защиту от недобросовестного наемного руководителя общества, собственникам бизнеса необходимо заблаговременно подготовить корпоративные документы, а именно устав организации, трудовой договор и должностную инструкцию гендиректора, которыми будут ограничены суммы сделок, максимальный размер премий и компенсаций при увольнении, права на отчуждение дорогостоящего и недвижимого имущества, на изменение типовых условий трудового договора.

Если вопреки ограничениям, предусмотренным уставом, генеральный директор без одобрения собственников компании заключит невыгодные сделки или произведет выплаты, то такие сделки и выплаты будет проще оспорить в судебном порядке, а генерального директора привлечь к дисциплинарной ответственности, вплоть до увольнения, и взыскать с него сумму причиненного ущерба.

С руководителем компании обязательно требуется заключить соглашение о неразглашении конфиденциальной информации, определить перечень сведений, которые признаются конфиденциальными, установить материальную ответственность за разглашение такой информации. Это предотвратит использование бывшим генеральным директором клиентской базы и другой информации после его увольнения из компании.

В зависимости от готовности собственников компании участвовать в бизнес-процессах можно локальными нормативными актами установить обязательную вторую подпись на всех финансовых документах, хранение печати у собственника бизнеса или доверенного лица, регулярно проводить аудит и ревизии.

Причиненный генеральным директором ущерб, может быть возмещен добровольно или в судебном порядке.

Поскольку споры о взыскании ущерба с руководителя организации относятся к корпоративным, то они подсудны не судам общей юрисдикции, как в случаях спора с обычным работником, а арбитражным судам.

При этом, согласно разъяснениям Верховного Суда РФ (Постановление Пленума ВС РФ от 02.06.2015 № 21), ущерб взыскивается в полном объеме, на основании ст. 15, ст. 53.

1 ГК РФ, то есть взыскивается реальный ущерб и неполученные доходы (упущенная выгода).

Генеральный директор несет повышенную ответственность по сравнению с другими сотрудниками, поскольку, согласно Трудовому законодательству, с работника не может быть взыскана упущенная выгода.

Читайте также:  Мастерство переговоров или как заставить вернуть долг злостного должника

Для взыскания убытков с руководителя организации необходимо доказать совокупность следующих фактов:

  • Недобросовестность или неразумность действий генерального директор.
  • Противоправность действий.
  • Причинно-следственная связь между действиями (бездействием) генерального директора и причиненным ущербом.
  • Размер причиненного ущерба. Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении директором убытков, причиненных юридическому лицу, только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.
  • Как известно, ущерб легче предотвратить, чем возместить или получить его возмещение, поэтому собственникам бизнеса, еще до привлечения к управлению компанией наемного работника, следует разумно подготовить необходимый комплект корпоративных документов и локальных актов для того, чтобы защитить бизнес от недобросовестных действий руководителя компании.
  • Владимир Атапин, адвокат
  • Копирование и любая переработка материалов Контур.Журнала запрещены

Путиномика: На госзакупках прикарманили 6,6 трлн рублей

Если говорить коротко, то воруют. Примерно так же, как в приснопамятные времена писателя и историка Николая Карамзина, одним словом ответившего на вопрос, что происходит в России: «Крадут».

А вникнешь, окажется, что объём приворованного в сфере государственных закупок — составляет около 6,6 триллионов рублей.

Так сообщил РБК, ссылаясь на исследование Института государственного и муниципального управления НИУ ВШЭ.

Средний размер отката — двадцать процентов от суммы государственного контракта, признались более тысячи представителей всевозможных компаний, участвующих в госзакупках, но пожелавших остаться неизвестными.

Не то, что размеры мзды устоявшиеся и фиксированные, — отнюдь. Взятки берут разные: от 3 до 65% стоимости заказанных работ и услуг. Две третьих предпринимателей откровенно признались: приходится делиться, жизнь такая.

А треть — то ли стесняются, то ли боятся.

Есть в России сферы деятельности, наиболее подверженные коррупции. В числе таких отраслей — освоение бюджетов, и вообще финансово-кредитная деятельность, все, что связано с органами власти и управления, потребительский рынок, а также строительство.

Экономист, бывший председатель Верховного Совета РСФСР Руслан Хазбулатов уверен, что выводам ученых из «Вышки» можно доверять:

— Они известны своими превосходными исследованиями. И специалисты моей лаборатории при кафедре мировой экономики Российского экономического университета имени им. Плеханова несколько лет тому назад пришли к схожим результатам. Если не к еще более пугающим.

Они выяснили, что из почти четырех триллионов долларов бюджетных средств, выделенных до пандемии — с 2001 по 2018 год — можно определить результаты конкретно использованного только 1,8 миллиарда. Куда делись более трех триллионов долларов — вообще неизвестно.

Возможна коррупционная составляющая в трате большей части наших государственных доходов.

Еще один вывод, который сделали специалисты нашей лаборатории — если бы эти деньги пошли на развитие нашей страны, для пользы дела, то уровень жизни населения — сравнялся с уровнем жизни во Франции.

Вот и ответ на вопрос — откуда бедность? Из-за взяточничества и мошенничества. Коррупция не только буквально обескровливает экономику, она еще вгоняет в бедность население и сохраняет эту бедность.

Если бы государство хотя бы действенно боролось с этим, то чего-то можно было бы добиться. Но у нас подход избирательный.

«СП»: — Генеральная прокуратура намерена усилить надзор за госзакупками. Генпрокурор Игорь Краснов издал специальный приказ «Об организации прокурорского надзора в сфере закупок». Как вы считаете, получится у них побороть воровство или с коррупцией ничего сделать нельзя?

— Конечно, по большому счету не получится — они же ничего толком не делают. В качестве примера можно взять судьбу владельца шахты «Листвяжной».

Пока сам президент Путин публично не указал, они не решались — такая у нас прокуратура и такой же Следственный комитет. Они как «мальчики на побегушках» у президента. Причем, этих силовиков, правоохранителей — огромное количество.

На их содержание уходит прорва бюджетных денег, которые они не оправдывают — коль скоро такие вещи существуют.

Преследуют только мелких нарушителей — поэтому в стране нет конкуренции. Ведь нет мелкого предпринимательства, как мощной платформы, над которой возвышается крупный бизнес. В любой стране, кроме нашей, 99% предприятий — мелкие.

Наша экономика — не капиталистическая. Раньше была рукотворная социалистическая система, теперь — рукотворный капитализм. Крупные предприятия господствуют, делают что хотят, в том числе вмешиваются в политику. В любом государстве некоторых из их владельцев посадили бы за решетку, а у нас — это привилегированные люди, каста неприкасаемых.

Вот и выходит, что раньше, во времена Карамзина крепостные крестьяне отдавали барину «десятину» от урожая. А вот размерчик отката в пользу коррупционеров — составляет почти пятую часть от суммы госконтракта.

Если прикинуть, то общий объем взяток в сфере государевых закупок — больше шести процентов ВВП России, который за прошлый 2020 год составил 107 трлн руб., или треть от доходной части федерального бюджета, составляющей примерно 19 трлн руб.

Ловкачи в чиновничьих креслах имеют на закупках больше, чем бюджеты всех уровней направляют на образование или здравоохранение. За последние двадцать лет они считай, прикарманили годовой ВВП.

Всего на госзакупки, осуществляемые в прошлом году в рамках 44-ФЗ, который регулирует закупки госорганов и 223-ФЗ, регулирующего закупки госкомпаний, заказчики потратили чуть ли не тридцать триллионов рублей. Перенеся процентное значение среднего размера взятки на все множество госзакупок, ученые оценили рынок коррупционных выплат в 6,56 триллионов рублей.

Больше половины вольных или невольных взяткодателей, идущих на то, чтобы «делиться» — из микропредприятий. Треть — из малого бизнеса. Лишь 6% — из среднего и около 7% — из крупного.

Все они, конечно, боятся сесть в тюрьму и, в принципе, очень осуждают коррупцию, как таковую, но вынуждены «отстегивать» — ведь жизнь такая. Причем не обязательно «дают на лапу» чиновникам. Чуть ли не сорок процентов, порой, вступают в сговор между собой, между компаниями участниками торгов.

Это выгоднее, чем работать, что-то изобретать, придумывать, развивать, или выстраивать легальные сложные бизнес-схемы.

Эксперт Академии управления финансами и инвестициями Алексей Кричевский считает, что откаты в госзакупках как существовали, так и будут существовать дальше, независимо от того, насколько серьезно в стране будут бороться с коррупцией:

— Другой вопрос, что возможности дачи и получения взяток сейчас серьезно сокращаются, а в некоторых секторах госзаказа они и вовсе прекратились. Речь идет о тех закупках, стоимость которых относительно небольшая, до 10 миллионов рублей по Москве и до миллиона — в регионах.

Происходит так потому, что уже несколько лет все прекрасно понимают, что при объеме отката, который есть в исследовании, такой заказ — просто не вытянуть. К тому же к госзаказу активно привлекаются малые предприятия и ИП, которые просто не будут браться на таких условиях.

Поэтому по большей части такие объемы — от 15% и выше — фигурируют в крупных проектах госзакупок, где, во-первых, это не фатально отразится на рентабельности проекта, то есть прибыль все равно будет приличной, во-вторых, можно сэкономить на некоторых статьях заказа.

К примеру, при строительстве или отделке помещений можно просто использовать материалы худшего качества, чем было бы без отката.

При этом после того, как отделка начнет разваливаться, начнется новый тендер, на котором можно будет заработать еще — по точно такой же схеме.

Поэтому часто случается, что тендеры выигрываются не сразу, а на условном «третьем круге», когда стоимость заказа — подрастает из-за отсутствия желающих принять участие в аукционе. Так что представляется, что в ближайшее время с этим ничего меняться не будет.

Максимум — процент просто немного снизится, но «благодарности» будут и дальше разлетаться по карманам чиновников…

Помимо прокуратуры и следкома, есть у нас сейчас еще одно «силовое ведомство», приравненное к таковым в силу авторитета и близости к президенту его нынешнего руководителя — это Счетная палата. Там усиленно, но неспешно анализируют эту сферу.

«Торопиться не надо», — говорил товарищ Саахов. Куда спешить если в 2020 году прокурора и так выявили 150 тыс. коррупционных нарушений в госзакупках, возбуждено более семисот уголовных дел, к ответственности привлечены десятки тысяч виновных.

Некоторые считают, что возможное решение проблемы коррупции в госзаказе — в предоставлении большей свободы заказчику. Ведь в нынешних условиях не оправдываются ожидания участников госзакупок. Жесткое регулирование процесса не предотвращает коррупцию. Электронный аукцион не заработал, как хотели.

Законодательное регулирование перегружено несвойственными ему антикоррупционными функциями. А ведь его задача — обеспечить поставку качественных товаров в срок, бороться же с коррупцией должны наши доблестные силовики. Надо контролировать результаты закупок, а не процедур, считают некоторые специалисты.

Возможно тоже в чем-то заинтересованные?

В общем, все плохо. Низкое качество товаров, услуг и работ, а ведь по госконтрактам строятся больницы, детсады, закупаются лекарства.

Но нет худа без добра, а добра без худа — без «смазки» вообще бы ничего могло не заработать? А так что-то закупают, строят.

Вот и Екатерина Великая говаривала: «Меня обворовывают точно так же, как и других. Но это хорошо — значит, есть что воровать».

Ссылка на основную публикацию