Похищение ребенка одним из родителей — как вернуть ребенка из-за границы?

Антон Алексеевич Жаров, адвокат, АК «Команда адвоката Жарова», Москва

(выступление на Научно-методическом семинаре по реализации Гаагских конвенций 1980 и 1996 годов, с участием международных экспертов, Москва, 13 ноября 2019 года, Российский университет дружбы народов)

Похищение ребенка одним из родителей - как вернуть ребенка из-за границы?Выступление на Научно-методическом семинаре по реализации Гаагских конвенций

При незаконном перемещении ребёнка с территории Российской Федерации на территорию стран, принявших Конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 года, и признавших присоединение к ней России, в общем случае, процесс возврата ребёнка не должен представлять большой проблемы. Увы, не всегда. Постараюсь обозначить круг проблем, и наметить некоторые пути их решения, оперируя как теоретическими исследованиями применения Конвенции, в том числе в других странах, так и имеющейся у нашего адвокатского образования практики возвращения детей в Россию из-за рубежа.

Занимаясь как возвратом детей с использованием механизмов Конвенции как в Россию, так и из России, не могу не отметить некоторые тенденции, выявившиеся за последние несколько лет.

Во-первых, иностранные родители в значительно большей степени осведомлены о существовании Конвенции как таковой, и имеют гораздо меньшую «робость» для её применения.

Напротив, российские родители, детей которых увезли за границу, «запрягают» по старой русской поговорке, долго, да и «едут» потом не слишком быстро, а значительная часть родителей и вовсе удивлена, что существует такой простой механизм, который предлагается в Конвенции.

Во-вторых, что, вероятно, связано с первым, родители из России склонны обращаться в СМИ, к уполномоченным по правам ребёнка, в общественные организации, некоторые из которых имеют весьма спорную репутацию, даже к криминальным элементам, но не в суд. Тем более, суд иностранный. Иностранцы легко готовы подавать иски в суд, но дело стопорится уже на этапе подачи иска. Всё же реалии отечественной системы правосудия сильно отличаются от того, что происходит в европейских судах. 

Искреннее удивление иностранных родителей вызывает, например, то обстоятельство, что всё в суде по-русски. Многие говорили мне, что они не чувствуют, чтобы кто-то хотел им помочь, ни в органах опеки, ни в суде.

В-третьих. Исключительно из своего опыта, и опыта коллег: вернуть ребёнка в Россию проще, чем из России. Во всяком случае, те несколько случаев, когда детей возвращали в Россию при нашей помощи были существенно более лёгкими (и для родителей, и для детей, и для юристов), чем любой случай применения Конвенции для возврата детей из России.

Похищение ребенка одним из родителей - как вернуть ребенка из-за границы?Статистика по обращениям

Тем не менее, говорить о том, что возвращение ребёнка, похищенного из России — это простая и доступная всем и всегда процедура, я бы не стал. И без квалифицированной юридической помощи родителям, у которых был незаконно забран ребёнок, не обойтись.

Сложности с которыми сталкивается родитель можно условно поделить на две группы: те, что возникают «внутри» России, и те, что условно, расположены «вне».

Проблемы «из России»

1. Поиск детей «по миру»

Не всегда родитель-похититель оставляет достаточно информации, чтобы понять, куда отправился ребёнок. Родитель, остающийся в России не имеет никаких механизмов получить информацию об этом без использования уголовно-правовых механизмов.

К сожалению, и Минпросвещения не может помочь. В случае обращения в полицию, те выясняют, что похитил ребенка именно родитель, и «умывают руки», соглашаясь на любое враньё родителя-похитителя.

Например, в последнем случае родитель-похититель, находясь в Европе, отвечал сотруднику полиции по телефону, что он «с ребёнком в Крыму».

И это объяснение кочевало из одного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в другое. 

Необходимо всё же криминализировать международное похищение детей родителями, иначе эта практика не кончится никогда. Перемещение ребёнка за пределы страны без согласия второго родителя совершенно недопустимо. Предложения по созданию особого механизма уголовной ответственности в данном случае ещё ждут своего часа.

А пока юридическая помощь на данном этапе состоит в том, чтобы заставить (простите за такое слово) работать структуры МВД, путём жалоб и повторных обращений. Иногда приходится обращаться в Следственный комитет.

У нас может быть много вопросов к ведомству Александра Ивановича Бастрыкина, но, будем честны, на информацию о преступлении против детей они реагируют наиболее адекватно.

Удивительно только, что для того, чтобы узнать, в какую страну улетел ребёнок нужно обращаться с заявлением о преступлении по ст. 105 УК РФ, и задействовать силы следователей Следственного комитета. 

Похищение ребенка одним из родителей - как вернуть ребенка из-за границы?Еще немного статистики

Полагаю, что необходимо, как минимум, обязать МВД устанавливать, покинул ли ребёнок границы Российской Федерации по простому заявлению любого из родителей. Никаким способом, предусмотренным гражданским законодательством, этого сделать нельзя.

На запросы граждан или адвокатов Погранслужба (через месяц!) отвечает, что учёт перемещения граждан через границу, якобы, не ведётся.

Разумеется, это по факту не так; непонятно, почему эта имеющаяся уже информация должна быть под таким секретом от родителя.

2. Сложности с пониманием «законности перемещения»

Многократно сталкивался с тем, что родитель-похититель показывает иностранным органам нотариальное согласие второго родителя на «выезд в страны Шенгена» и говорит, что вот оно, разрешение на переезд. Разумеется, практика тут однозначна: никакой «отдых и лечение» (а это наиболее часто встречающаяся формулировка причины выезда) не может означать «переезд».

Но удобства ради, как мне кажется, нужно всё же уточнять законодательство в этой части: разрешение на выезд должно включать конкретные даты, а не годы и «все страны на букву А».

Существующий сегодня «нормально открытый» шлагбаум на границе, как мне кажется, достижение нашего законодательства. Родитель считается согласным на выезд ребёнка, пока он не заявил о запрете. Это намного удобнее, чем существующая европейская практика. 

Проблема только одна: если запрет установлен, снять его можно только в суде. Никак иначе. Если бы запрет на выезд можно было отменить хотя бы совместным заявлением родителей, либо — что даже более логично — по заявлению родителя, установившего запрет, то защита от незаконного выезда за границу стала бы более удобна для применения.

Сегодня родитель перед тем как установить запрет консультируется с адвокатом, который ему говорит: подумай хорошо, ведь запрет на выезд за границу ребенка можно будет снять только в суде. Не быстро и не просто.

Было бы правильно, чтобы родитель мог установить запрет, если это необходимо в сложившихся обстоятельствах, а затем — любая война заканчивается миром — мог бы его снять.

Однако, сегодня снятие запрета на выезд — судебное упражнение на несколько месяцев, даже при полном согласии обоих родителей на это. Чаще всего — только на короткий срок, и только для конкретных целей.

Само по себе это неплохо, но учитывая продолжительность судебной процедуры,  отпуск надо планировать за год… 

Дела такой категории сложны, и практика тут складывается разнонаправленная. Без оказания квалифицированной юридической помощи обойтись сложно.

3. Понятие «совместной родительской опеки»

Согласимся с  Ольгой Александровной Хазовой и Натальей Викторовной Тригубович в том, что все родители, не лишённые родительских прав (можно поспорить про тех кто ограничен в них) — имеют совместную опеку над ребёнком, в том смысле, который вкладывается в это понятие Конвенцией.

Но в ряде стран, куда вывозятся дети, центральному органу это не очевидно.

Было бы правильно, если бы Минпросвещения разместило на сайте Гаагской конференции по частному праву эту информацию. Сегодня приходится каждый раз разъяснять этот вопрос правоприменителям в других странах. 

С одной стороны, составление аффидавитов по российскому праву — работа лёгкая и приятная, с другой, она не бесплатна для родителя и требует значительной квалификации юристов.  Можно было бы этого избежать, но сегодня — приходится пользоваться юридической помощью адвокатов.

Проблемы возникающие «снаружи»

* Для обращения в суд любой страны, как правило, недостаточно просто «заполнить формуляр», требуется определённый набор документов. Собрать этот набор родитель, оставшийся в России, конечно, может и самостоятельно, но иногда запросы от иностранных центральных органов сложно понять даже специалисту. 

Прежде всего вопросы в правоприменительной практике вызывает сложность определения совместности родительской опеки, когда место жительства определено с одним из родителей.

Российской правовой системе, по-видимому, ещё предстоит дойти до понятия «родительской опеки» и её ограниченных форм.

В настоящее время юридическое понятие «родительской опеки» в законодательстве отсутствует, и, если как-то и применяется, то синонимом родительской заботы, а не правового положения.

Мы, конечно, сейчас постепенно осваиваем работу с многими странами-участниками Конвенции, и объяснять эту особенность российского института родительской опеки приходится несколько реже, тем не менее, мне известны случаи, когда граждане не получали помощи от центральных органов стран, куда были перемещены дети, только потому, что не смогли объяснить, что даже при определении места жительства ребёнка с одним из родителей, второй — не лишён родительских прав и вправе возражать против изменения места жительства ребёнка в другую страну.

Юридическая помощь тут необходима, прежде всего, в виде консультаций и ведения переговоров с представителями центральных органов тех стран, куда перемещены дети. Не могу сказать, что в таких контактах мы встретили какое-то недопонимание, однако без дополнительных разъяснений не обходится.

* Как ни странно это звучит в нашем веке, есть и языковой барьер. Не всегда родитель, остающийся в России владеет языком той страны, куда перемещён ребёнок, и даже английским языком в достаточной мере.

Читайте также:  Как минимизировать риски захвата бизнеса. Чек-лист: 10 эффективных шагов

Родителями-похитителями бывают и российские граждане, и те, кто имеет российское происхождение.

В таком случае, в семье говорили по-русски, и родитель, оставшийся в России, имеет большие сложности в коммуникации на иностранном языке, в особенности по сложным юридическим вопросам.

Нельзя сказать, что мы выступаем в качестве переводчиков, но в некоторой степени это так.

Во всяком случае, отвечать на вопросы «в два голоса» с доверителем оказывается более эффективно, чем оставлять его один на один с адвокатом из другой страны.

Особо стоит отметить и вопрос доверия: далеко не всегда российская гражданка у которой ребёнка увёз итальянец, например, готова довериться итальянскому адвокату. При посредничестве российского адвоката это всё же происходит.

* Есть и проблема поиска адвоката в той стране, куда был похищен ребенок. Далеко не везде и всегда есть список адвокатов, практикующих в этой достаточно специфической сфере.

Нет, кстати говоря, такого списка и на сайте нашего центрального органа.

Помощь в поиске адвоката за рубежом — не вполне юридическая, но всё-таки, с участием российского адвоката этот поиск более эффективен. Приведу пример, когда лишь своевременное обращение к российскому адвокату позволило удержать россиянку от того, чтобы перевести деньги мошеннику, выдавшему себя за парижского адвоката. По интернету это несложно, увы.

И уж точно сложно неподготовленному гражданину судить об уровне экспертизы в вопросах применения Конвенций того адвоката, которого он приглашает через пол-Европы. 

* Отдельно от вышесказанного стоит также обратить внимание на то, что параллельно с решением вопроса возвращения ребёнка с использованием механизма Конвенции 1980 года мы рекомендуем доверителям решать вопрос о месте жительства ребёнка и порядке общения отдельно проживающего родителя в российском суде, если этого не было сделано ранее. Случается, что решение российского суда о месте жительства ребёнка, предписывающее передачу ребёнка родителю, проживающему в России, можно исполнить в государстве, куда ребёнок был перемещён, используя механизм Конвенции 1996 года. 

* * *

Заканчивая выступление, я бы хотел сказать несколько слов не только про применение Конвенции 1980 года, но и вообще, о практике рассмотрения споров о правах ребёнка в российских судах.

Как мне видится, у нас очень большая проблема в том, что интересы ребёнка в процессах о месте жительства, о порядке общения, о лишении родительских прав, и, конечно, о возвращении ребёнка на основании международного договора, никто эти интересы не защищает.  Вернее так: оба родителя «растягивают» эти интересы в свою сторону, пока те не лопнут. Получается, если мама хочет остаться в России, а папа — вернуть ребёнка в Испанию, кто из них может быть защитником ребёнка? Оба — и никто из них.

Похищение ребенка одним из родителей - как вернуть ребенка из-за границы?Адвокат Жаров — специалист по семейному и детскому праву

Нам жутко не хватает адвоката ребёнка в этом процессе.

Ни опрос ребёнка в суде, где трясущийся подросток шепчет «я не хочу к папе», ни позиция органа опеки, которая зачастую сформирована формально и по принципу «наш родитель — мы за него», или, что чаще и проще «дети — с мамой», ничего из этого не заменяет исследования прав ребёнка, выявления интересов ребёнка, выслушивание мнения ребёнка не только в суде по одному вопросу, но и вообще, по семейной ситуации. А ничего из этого, как правило, за редким исключением, не происходит.

Как мне кажется, здесь нужно обратить внимание на опыт многих европейских стран, когда ребёнку назначается детский адвокат. В обязанности этого оплачиваемого государством юриста должно входить не только выслушивание ребёнка, но и его родителей, и знакомство со всеми аспектами жизни ребёнка, возможно и самостоятельное получение каких-то сведений и доказательств, касающихся ребёнка.

Полагаю, что это позволило бы оградить детей от «перетягивания каната», практикуемого их родителями и повысить качество судебных решений по этим спорам.

* * *

И совсем в конце позвольте выразить огромную благодарность. От себя и от коллег-адвокатов. Федеральной палате адвокатов — за многочисленные обучающие мероприятия по нашим двум Конвенциям. Сотни, наверное, адвокатов обучались по программе HELP. 

  • Большое спасибо за неутомимый труд сотрудникам Министерства просвещения по применению этих Конвенций, в том числе и за огромную помощь при возврате детей, похищенных из России.
  • И, конечно, огромная благодарность за созданную традицию этих семинаров коллегам из РУДН.
  • Адвокат Антон Алексеевич Жаров

Похищение ребенка вторым родителем: «слабое звено» закона

Как показывает практика, наличие вступившего в силу решения суда о месте жительства ребенка с одним из родителей после расторжения брака не гарантирует его исполнение вторым родителем. Предусмотренные российским законодательством механизмы реализации родителями их прав после определения судом места жительства ребенка (детей) и порядка общения с ним (ними), на мой взгляд, неэффективны. 

Приведу пример. Суд определил место жительства детей с матерью и установил порядок общения отца с детьми.

Однако отец после встречи с детьми не вернул их, а увез в неизвестном направлении (в соседний дом, в другой город, а может быть, и в другую страну – мать об этом не знает).

Сразу обозначу, что не разделяю ситуацию по гендерному признаку, поскольку в ней может оказаться любой из родителей.

Такие действия по смыслу схожи с самоуправством (ст. 330 УК РФ) и похищением человека (ст. 126 УК РФ). Однако мне не удалось найти ни одного приговора по обвинению в деянии, предусмотренном ст. 126 УК РФ, в отношении родителей ребенка. По ст.

330 я отыскал лишь один приговор мирового судьи от 2013 г.! С момента введения в КоАП РФ ст. 5.35 «Неисполнение родителями или иными законными представителями несовершеннолетних обязанностей по содержанию и воспитанию несовершеннолетних» практика привлечения родителя за самоуправство по ст.

330 УК РФ была, можно сказать, «похоронена».

Привлечь к уголовной ответственности не лишенного родительских прав гражданина за похищение его собственного ребенка в России невозможно, поскольку родители имеют равные права на определение местонахождения детей.

Согласно диспозиции ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ нарушения, допускаемые родителями или законными представителями, могут выражаться в различных формах.

Во-первых, это нарушение права ребенка на общение с обоими родителями или близкими родственниками, предусмотренного ст. 55 Семейного кодекса РФ.

Стоит отметить, что поставлено очень важное условие: такое общение не должно противоречить интересам детей. Можно предположить, что их интересы суд учел при определении места жительства и порядка общения.

Но ситуация может измениться, и кто тогда определит, в интересах ребенка его общение со вторым родителем, бабушкой и другими родственниками или нет?

Во-вторых, намеренное сокрытие места нахождения детей помимо их воли. Согласно п. 1 ст. 65 СК РФ родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. В соответствии со ст.

57 Кодекса учет мнения ребенка обязателен – за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. По некоторым вопросам органы опеки или суд принимают решение только с согласия ребенка, достигшего возраста 10 лет.

Анализ законодательства позволяет прийти к выводу, что желание ребенка не является обязательным для суда при определении места жительства, дееспособность ребенка ограничена.

В-третьих, неисполнение судебного решения об определении места жительства и порядке осуществления родительских прав, а также иное воспрепятствование реализации родителями прав на воспитание и образование несовершеннолетних и защите их прав и интересов.

Фактически второй родитель полностью исключается из процесса воспитания и общения с ребенком, лишается возможности отстаивать его интересы наилучшим образом. Грубо нарушаются и самостоятельные права ребенка, предусмотренные СК РФ.

Последствия таких действий порой невозможно оценить в денежном эквиваленте и восполнить позднее.

Ребенок в силу возраста, под воздействием психологического давления попросту может забыть второго родителя или думать, что тот его бросил, предал, и к моменту, когда местонахождение ребенка будет установлено, не захочет общаться со вторым родителем.

Затраты на юридические процедуры, связанные с восстановлением нарушенного права и розыском ребенка, колоссальные и ложатся тяжким грузом на плечи пострадавшей стороны. В случае вывоза ребенка в другое государство сумма может измеряться сотнями тысяч, а то и миллионами рублей.

Производство по делам о правонарушениях, предусмотренных ст. 5.35 КоАП РФ, возбуждается должностным лицом ФССП России.

Процедура привлечения лица к административной ответственности имеет ряд формальных особенностей и подробно регламентирована (см. Методические рекомендации о порядке применения частей 2 и 3 статьи 5.

35 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденные ФССП РФ 29 сентября 2011 г. № 04-15).

Исходя из собственной адвокатской практики, отмечу, что сроки рассмотрения дела об административном правонарушении и вступления решения в силу могут растянуться до полугода и более, а в результате нарушитель оплатит штраф в 3000 руб. или подвергнется административному аресту на пять суток. Однако это еще не означает, что ребенок будет возвращен законному опекуну.

В качестве наказания за перечисленные действия санкцией ст. 5.35 КоАП РФ установлен штраф от 2000 до 3000 руб. За повторное совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 названной статьи, штраф составит от 4000 до 5000 руб. или виновный может быть подвергнут административному аресту на срок до пяти суток.

Столь незначительное наказание, полагаю, объективно не соответствует социальной опасности описанных деяний и их последствиям.

Реальное исполнение решения суда в рамках исполнительного производства также не всегда возможно, поскольку приставы не вправе без разрешения собственника входить в жилище, где предположительно может удерживаться ребенок. А в ситуации, когда ребенок находится не на территории России, приставы попросту бессильны.

Читайте также:  Обовьязок батьків зареєструвати народження дитини в органі державної реєстрації актів цивільного стану

Стоит обратить внимание на наличие такого механизма, как запрет на выезд за границу. С 12 июня 2019 г. один из родителей вправе заявить о несогласии на выезд несовершеннолетнего ребенка из России.

В таком случае вопрос о возможности его выезда разрешается в судебном порядке (ст. 21 Федерального закона от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ; п.

1 Порядка подачи, рассмотрения и ведения учета заявлений о несогласии на выезд из Российской Федерации несовершеннолетнего гражданина Российской Федерации – приложение к Приказу МВД России от 11 февраля 2019 г. № 62).

Казалось бы, все просто: если родители не могут прийти к согласию в отношении места проживания ребенка, причем один из родителей опасается, что ребенка могут вывезти за пределы страны, он вправе написать заявление в подразделение по вопросам миграции территориального органа МВД России и быть спокойным. Однако, как показывает практика, внесение сведений об ограничении на выезд ребенка в ведомственный сегмент МВД России системы «Мир» не работает, поскольку существует возможность, несмотря на запрет МВД, беспрепятственно выехать с ребенком за рубеж через Республику Беларусь. 

Подробнее остановлюсь на случаях, когда ребенок был вывезен за границу без ведома другого родителя. Международное законодательство содержит определение похищения ребенка и предусматривает за это ответственность, в том числе уголовную.

Так, если страна, куда вывезен ребенок, является участницей Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения (Гаага, 25 октября 1980 г., далее – Гаагская конвенция), например ФРГ или Финляндия, то перемещение или удержание ребенка рассматриваются как незаконные, если:

  • они осуществляются с нарушением прав опеки, которыми были наделены лицо, учреждение или иная организация (совместно или индивидуально) в соответствии с законодательством государства, в котором ребенок постоянно проживал до его перемещения или удержания; 
  • во время перемещения или удержания эти права эффективно осуществлялись (совместно или индивидуально) или осуществлялись бы, если бы не произошло перемещения или удержания ребенка.

Требование о возврате ребенка ограничено его 16-летним возрастом, срок проживания в другой стране не должен превышать год, а также есть и другие ограничения, предусмотренные ст. 12, 13 и 20 Гаагской конвенции.

Практика по возврату детей, незаконно вывезенных из России в страны – участницы Гаагской конвенции, существует, как и практика возврата из РФ (см., например постановление ЕСПЧ от 26 ноября 2013 г. по делу «Ушаков против России»).

Гораздо сложнее обстоит дело, если ребенок был вывезен в США – страну, для которой европейские конвенции не являются обязательными к исполнению. Согласно ч. 2 ст. VI Конституции США 1787 г.

статус «верховного права страны» приобретают только международные договоры, ратифицированные в «надлежащем порядке».

Поскольку США не ратифицировали ни Гаагскую конвенцию, ни Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, добиваться правды приходится по внутренним законам государства.

Когда США избирались в совет ООН по правам человека, то обещали присоединиться к Конвенции ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. и Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 г., однако этого так и не случилось. Стоит отметить, что участниками Конвенции о правах ребенка являются все (193) государства – члены ООН, кроме США и Южного Судана.

ЕСПЧ поставил точку в деле по жалобе на «Закон Димы Яковлева»В течение полугода российские власти должны представить план действий по исполнению решения Суда

Практика насчитывает огромное количество случаев, когда дети – граждане РФ, по разным причинам вывезенные в США (например, усыновленные или похищенные одним из родителей), оказывались в новых семьях и подвергались различным формам насилия. Констатировались и совершенно вопиющие случаи – такие, в частности, как «дело Димы Яковлева».

Все базовые принципы и гарантии защиты детей, которыми руководствуются страны – участницы европейских конвенций, в США не работают, поскольку в каждом штате законодательство и судебная практика могут существенно различаться, а в законодательствах отдельных штатов международные договоры не учитываются.

В случае если похищенный ребенок находится на территории США больше года, шансы вернуть его в Россию практически равны нулю.

Между тем права детей – граждан США в Штатах отстаивают до конца, и похищение ребенка одним из родителей карается по всей строгости.

В качестве примера можно привести дело россиянки Богданы Осиповой (Мобли), которую Федеральный суд США в Канзасе приговорил к 7 годам тюрьмы за то, что она «похитила» собственных детей и вывезла в Россию.

В настоящее время женщина отбывает наказание в американской тюрьме, а дети находятся в РФ.

Решение российского суда, который определил место жительства детей с матерью и установил алиментные обязательства, суд США не учел и, в свою очередь, принял решение, что оба ребенка должны жить с отцом в США.

Другой пример касается еще одной россиянки, актрисы Ирины Усок, которая подозревается властями США в воспрепятствовании праву отца на опеку, а также в похищении собственного ребенка.

Заявления отца ребенка о похищении оказалось достаточно для возбуждения уголовного дела и заключения женщины под стражу.

В настоящее время она освобождена из-под стражи до судебного разбирательства, так как вернула дочь в США и передала отцу.

Таким образом, проблема незаконного вывоза из России детей одним из родителей в отсутствие разрешения другого родителя весьма актуальна. Меры защиты, предусмотренные российским законодательством, не работают; права и интересы детей зачастую не соблюдаются.

Похищение ребёнка и его удержание на территории России. Помощь юриста

Для понятия семьи не существует границ. Современный мир проявляет гибкость в семейных отношениях, практически не ограничивая семьи в поиске страны для лучшей работы, лучшего образования для детей и лучшей жизни в целом. Почти в любой точке мира национальное законодательство провозглашает защиту прав и интересов детей как приоритетный принцип семейного права.

Но охватить все проблемы, возникающие в семейном праве, ни одно национальное законодательство не в силах, в связи с чем семья и дети, в частности, — это важные объекты международно-правовой защиты. Безусловно, каждый ребенок имеет право воспитываться в семье.

Но что делать, когда один из родителей препятствует второму в реализации прав опеки? Иски о порядке общения? Да, но не для ситуаций, когда один из родителей без согласия второго вывез ребенка в другую страну. И, к сожалению, это не редкость, когда родители разных национальностей.

Как родителю, чей ребенок без его согласия удерживается в другой стране, защитить свои интересы и интересы ребенка, что такое похищение, удержание и место преимущественного проживания – в этой статье.

Правовое регулирование

Цель Конвенции

Куда вернуть ребенка или что такое «государство постоянного проживания»?

Что такое «похищение» ребенка?

  • Основания для удовлетворения заявления о возвращении ребенка
  • Основания для отказа в удовлетворении заявления о возвращении ребенка
  • Процессуальные особенности
  • Правовое регулирование
  • Цель Конвенции
  • Куда вернуть ребенка или что такое «государство постоянного проживания»?

  • Что такое «похищение» ребенка?

Для начала определимся, что речь пойдет только о ситуациях, когда ребенок был вывезен из страны его постоянного проживания его законным опекуном. Иные случаи относятся уже к категории уголовного права, где способы защиты, как известно, совсем другие. Проблему удержания ребенка в другой стране его же родителем взялось урегулировать международное право, а именно одна из двух «детских» Гаагских конвенций – Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей (Гаага, 25 октября 1980 года). Именно она предусматривает способ защиты нарушенного права – инициирование особой судебной процедуры возвращения ребенка в страну его обычного проживания. Важно отметить, что Конвенция действует только в отношении государств, подписавших и ратифицировавших её. Более того, страны-участники должны признать присоединение друг друга к Конвенции. Россия присоединилась к ней в 2011 году, но еще не все страны-участники это вхождение признали (например, США не признали, и поэтому Конвенция не сработает в случае необходимости возвращения ребенка, находящегося на территории России, в США).
Неоспоримое право ребенка – воспитываться в семье – реализуется всеми её членами. А когда конфликт в семье препятствует полноценному соблюдению этого права, правила его реализации устанавливаются судом. Но если один из родителей увез ребенка в другую страну, то где судиться? Где ребенок жил раньше или где живет сейчас? По сути именно на этот вопрос должен ответить суд, рассматривая заявление о возвращении ребенка. Иными словами, рассматривая вопрос о возвращении ребенка, суд не решает ни одного вопроса опеки, не определяет место жительства ребенка, порядок общения с ним, не отбирает ребенка у одного родителя и не отдает его другому. Речь идет только о возвращении ребенка в государство, суд которого компетентен рассмотреть споры об опеке над ним – государства, где ребенок преимущественно жил до «похищения». Уважение одними юрисдикциями других в масштабах мира, если хотите. Какие обстоятельства жизни ребенка принимаются во внимание судами при решении вопроса о месте жительства ребенка (в понимании российского закона) и порядке общения с ребенком? Я бы сказала, что все. Суд какого государства правильнее оценит доказательства, которые будут представлять родители? Предполагается, что того, в котором ребенок преимущественно проживал. Потому что именно в условиях жизни в этой стране семья с ребенком наладила свой быт. Да даже потому, что судья, которому предстоит решать вопросы опеки, будет опираться на свой опыт жизни в той стране, её законы, культуру и уклад семейной жизни.
Конвенция предусматривает цивилизованный способ возвращения ребенка из страны удержания в страну его постоянного проживания (habitual residence) и только в неё. Страна обычного проживания не значит страна гражданства. Страной преимущественного проживания ребенка может быть государство, гражданами которого ни он, ни его родители, не являются. Место обычного проживания – это всегда вопрос факта. И устанавливает этот факт именно суд в конкретном споре, анализируя огромное количество обстоятельств жизни ребенка. Учитываются и длительность, и условия пребывания, в том числе всевозможные социальные связи, и получение образования, и знания языка, и основания пребывания в стране родителей, и многое, многое другое. Суды не ограничиваются формальным подсчетом количества дней, которые ребенок провел в той или иной стране. И при неочевидности того, какая страна является страной преимущественного проживания ребенка, обеим сторонам необходимо уделить вопросу доказывания или опровержения этого факта особое внимание, для чего необходимо знание судебной практики по этой категории дел.
Возвращение ребенка возможно только при установлении факта его «похищения» — незаконных перемещения или удержания. «Незаконными» Конвенция считает последние в том случае, если они

  1. нарушают права опеки заявителя,
  2. которые он бы эффективно реализовывал, если бы похищения или удержания не случилось бы.
Читайте также:  Договір поруки у банківських кредитах: основні положення, особливості

К правам опеки относятся, в том числе, права заботиться о ребенке и определять его место жительства. Права опеки считаются нарушенными в том случае, если заявитель не давал согласия на перемещение ребенка в другое государство в принципе или, если перемещение предполагалось на какой-то срок (например, при отъезде на каникулы), но по истечении согласованного срока ребенок не был возвращен в страну постоянного проживания, с чем заявитель также не был согласен. При этом, как указано выше, заявитель должен доказать, что он свои права опеки реализовывал до перемещения ребенка и реализовывал бы дальше, если бы ребенка не похитил второй родитель. «Незаконность» перемещения и удержания отпадает, если будет доказано явное одобрение заявителем таких действий второго родителя после «похищения». Практика показывает, что поскольку семейные отношения, как правило, не фиксируются на бумаге, особенности установления этих фактов в каждом споре уникальны.


Основания для удовлетворения заявления о возвращении ребенка

Помимо изложенного выше для удовлетворения заявления требуется также установление совокупности следующих фактов:

  1. Ребенок не достиг 16-летнего возраста.
  2. Ребенок находится на территории страны, в суд которой подано заявление.
  3. По праву страны постоянного проживания заявитель является законным опекуном ребенка.
  4. С момента «похищения» до момента подачи заявления не прошел один год, а если он прошел, то ребенок не успел адаптироваться в новой среде (подробнее об этом условии см. ниже).

Если все условия соблюдены, суд обязан удовлетворить заявление о возвращении ребенка.

Основания для отказа в удовлетворении заявления о возвращении ребенка

Конвенция предусматривает дополнительные условия, любое из которых повлечет отказ суда в удовлетворении иска:

  1. Если возвращение ребенка противоречит основополагающим принципам запрашиваемого государства, касающимся защиты прав человека и основных свобод.
  2. Если процедуры начались по истечении годичного срока с момента «похищения», и ребенок успел адаптироваться в новой среде.
  3. Рассматривая вопрос об адаптации, суды принимают во внимание все условия жизни ребенка в новой стране, аналогичные тем, которые учитываются при определении государства постоянного проживания ребенка. Обязанность доказать адаптацию ребенка возлагается на ответчика. При этом, если годичный срок не истек, на возражение ответчика о том, что ребенок успел адаптироваться, суд не будет обращать внимание.

  4. Если будет доказано, что «имеется очень серьезный риск того, что возвращение ребенка создаст угрозу причинения ему физического или психологического вреда или иным образом поставит его в невыносимые условия».
  5. Категория явно оценочная. В практике приводится много различных примеров таких «очень серьезных рисков». Например, если заявитель позволял себе недопустимое обращение с ребенком, что привело к психологической травме у ребенка.

  6. Если суд придет к заключению, что ребенок возражает против возвращения и уже достиг такого возраста и степени зрелости, при которых следует принять во внимание его мнение.

    Данное обстоятельство, как и два предыдущих, устанавливается судом после опроса ребенка и при анализе дополнительных доказательств, например, заключений специалистов и результатов судебных экспертиз.

Как правило, по таким категориям дел суд опрашивает ребенка вне зависимости от достижения им 10-летнего возраста. В практике встречаются случаи установления судом факта достаточной «зрелости» и в отношении детей младше 10 лет. Что касается судебных экспертиз, как и по «детским» спорам в России, их назначение не является обязательным для разрешения дела. Но каждый спор уникален, а суд непредсказуем, и ответчик безусловно будет пытаться доказать именно указанные в пунктах 2, 3 и 4 обстоятельства. Поэтому еще до момента подачи заявления важно начать поиск компетентных и независимых экспертов.

Процессуальные особенности

Несмотря на то, что после подписания Конвенции, Семейный кодекс РФ не претерпел никаких изменений (а следовало бы), в процессуальном законе были закреплены особенности рассмотрения данной категории дел (глава 22.2 Гражданского процессуального кодекса РФ):

  1. Исключительная территориальная подсудность. Всего 8 судов в России могут рассматривать подобные заявления. Все они прямо перечислены в статье 244.11 ГПК РФ. Например, в случае, если ребенок находится на территории УрФО, заявление будет рассмотрено Железнодорожным районным судом города Екатеринбурга.
  2. Сокращенный срок рассмотрения дела. Поскольку многие обстоятельства семейной жизни остаются за рамками дела, суду дано 42 дня на восстановление статуса-кво. По факту срок может быть продлен, если это требуется для правильного разрешения дела.
  3. Невозможность подачи встречного иска и соединения исковых требований. Исключение – ситуация, когда заявляются требования о возвращении сразу нескольких детей.
  4. Обеспечение иска. Поскольку установлена исключительная территориальная подсудность, суд может по ходатайству заявителя запретить ответчику изменять место пребывания ребенка и временно ограничить его выезд из России до момента вступления решения в силу.
  5. Сокращенный срок обжалования. Апелляционная жалоба должна быть подана в 10-дневный срок, а дело в апелляционной инстанции должно быть рассмотрено за 1 месяц.
  6. Обязательное участие в деле прокурора и органа опеки и попечительства. Как прокурор, так и представитель органа опеки обязаны дать заключения относительно заявленных требований, которые также учитываются судом при вынесении решения.
  7. Если суд принимает к производству заявление о возвращении ребенка, не может быть вынесено какое-либо иное решение об опеке в отношении данного ребенка (определение места жительства или порядка общения). А если такое дело уже было возбуждено, то суд обязан приостановить производство до момента, пока не вступит в силу решение по делу о возвращении – то есть не будет определена юрисдикция для разрешения спора об опеке.

Отдельно стоит отметить роль Центрального органа, назначаемого в каждом государстве для выполнения предусмотренных Конвенцией обязанностей. В России эту роль выполняет Министерство просвещения РФ. В первую очередь в случае обнаружения факта похищения ребенка заявитель направляет обращение по установленной форме именно в Центральный орган. По смыслу Конвенции Центральный орган – помощник для заявителя, который содействует в вопросах поиска ребенка на территории страны, поиска юристов и медиации. 18 декабря 2019 года Верховным судом РФ утвержден «Обзор практики практики рассмотрения судами дел о возвращении ребенка на основании Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 года». Согласно указанным в нём данным в период с 2016 по 2018 годы в России было рассмотрено 71 дело по заявлениям о возвращении детей, из которых в итоге удовлетворено было лишь 16. Вывод напрашивается сам: помимо того, что споры по такой категории дел сами по себе являются уникальными, доступная всем практика практически отсутствует, и для выигрыша дела следует обращаться к юристам, имеющим опыт именно в данной категории споров. Кроме того, с огромными проблемами можно столкнуться на стадии исполнения решений. Практика знает случаи, когда проигравшая сторона скрывается с ребенком или иными законными и незаконными способами уклоняется от исполнения решения. Выигрыш или проигрыш по такому делу не решит ни одной реальной проблемы семьи и скорее всего лишь обострит конфликт родителей, что явно не в интересах их общего ребенка. Поэтому самым важным, по нашему мнению, является необходимость урегулирования проблемы именно в досудебном порядке. Знать правила рассмотрения заявлений о возвращении ребенка — важно, но гораздо важнее приложить все усилия для достижения мира в семье без необходимости прибегать к судебным разбирательствам. А будет это медиация или просто стол переговоров под руководством грамотных посредников — не имеет значения.

Если вы ищете юристов, имеющих успешный опыт в таких уникальных делах, — в верхнем правом углу наши контакты. Там же вы найдете юристов, которые помогут без судов с учетом интересов каждой из сторон добиться того, чтобы ваш общий ребенок воспитывался в мире и согласии.

Ссылка на основную публикацию